Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO AL AUTO 381 014Referencia: solicitud de nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional.Expediente: T-2’706.372Peticionaria: Mariella Santos Vega Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el voto en el Auto 381 de 2014.1. Correspondió a la Sala Cuarta de Revisión estudiar la acción de tutela interpuesta por la señora Mariella Santos Vega en contra del Juzgado 1º Administrativo de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en contra de la Fiscalía General de la Nación, en procura de obtener el reintegro al cargo que venía ocupando al momento de su desvinculación, así como el pago de todos los emolumentos dejados de percibir.Argumentó que su desvinculación se dio sin que se motivara el acto administrativo por medio del cual se le declaró insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, a pesar de que estuvo vinculada mediante nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.Agregó que las decisiones de las autoridades judiciales accionadas se apartaron del precedente constitucional que señala el deber del nominador de motivar el acto de desvinculación de los servidores públicos que ocupen un cargo de carrera en provisionalidad.2. En sentencia T-961 de 2011, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, resolvió: (i) amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de la señora Mariella Santos Vega; (ii) dejó sin efectos las sentencias proferidas en desarrollo del proceso contencioso administrativo; (iii) declaró la nulidad de la resolución mediante la cual se desvinculó a la actora; (iv) ordenó a la Fiscalía reintegrar a la señora Santos Vega al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, siempre y cuando no hubiera sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos; y (v) dispuso pagar a la accionante los salarios y demás emolumentos, a partir del 14 de diciembre de 2009, fecha en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales.En la sentencia T-961 de 2011 se argumentó que los jueces de lo contencioso administrativo, contradijeron de forma abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia que desde hace más de 12 años ha trazado la Corte Constitucional en cuanto al deber de motivación de los actos de retiro de los servidores públicos vinculados en provisionalidad.3. La señora Santos Vega presentó solicitud de nulidad parcial contra la sentencia T-961 de 2011, toda vez que la Sala Cuarta de Revisión se apartó del precedente fijado en la SU-917 de 2010, donde la Sala Plena de la Corte Constitucional, al abordar el estudio de casos similares al expuesto ordenó: “el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegrados”. En consecuencia, a través de este mecanismo solicitó que se corrigiera la fecha a partir de la cual se debe reconocer el restablecimiento del derecho, esto es, desde el momento de desvinculación (28 abril de 2005) y no desde la presentación de la acción de tutela (14 de diciembre de 2009).4. En desarrollo del incidente de nulidad, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, a través de oficio de 11 de enero de 2013, informó que en el cargo que ocupaba la accionante fue nombrada en propiedad Bertha Cecilia Neira Díaz (Resolución 0-1423 del 6 de julio de 2010), luego de superar el concurso de méritos y el periodo de prueba.5. Mediante Auto 381 de 2014, la Sala Plena declaró la nulidad parcial de la sentencia T-961 de 2011. Se argumentó que a pesar de que la Sala Cuarta de Revisión tuvo en cuenta la mayoría de los fundamentos expuestos por la corporación en la SU-917 de 2010 para resolver el problema jurídico planteado en el expediente T-2.706.372, se apartó del precedente constitucional respecto a la fecha a partir de la cual se debían cancelar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, toda vez que resolvió que debía ser a partir de la fecha de presentación de la acción de tutela y no desde el momento de desvinculación del peticionario. En consecuencia se remitió nuevamente el expediente a la Sala Cuarta de Revisión para que se pronunciara al respecto.6. Si bien comparto la decisión adoptada por la mayoría, en el sentido de anular la sentencia T-961 de 2011, considero importante hacer unas precisiones en cuanto a lo afirmado en el auto anulatorio, en donde se señala que la SU-917 de 2010 “no abunda en razones del porqué las consecuencias de la decisión de amparo se materializan en la orden de reintegro y en el pago de salarios desde el momento del despido hasta la fecha del reintegro o hasta que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de concurso”. Al respecto es indispensable destacar la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, respecto de los efectos de la nulidad de los actos administrativos.Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado en múltiples oportunidades que “la nulidad declarada de los actos administrativos produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o ‘ex tunc’, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la que tiene lugar cuando por otras causas desaparece el fundamento de derecho del acto, como ocurre por ejemplo con la declaración de inexequibilidad de una ley, la cual como regla general, tiene consecuencias a futuro, o ‘ex nunc’, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron”. Ello implica que, por regla general, las consecuencias jurídicas de declarar la nulidad de un acto administrativo son las de volver la situación al estado en que se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, lo que implica retrotraer la situación jurídica a la que existía antes de la expedición del acto anulado.A su vez, la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, decisión en la que se recopiló la jurisprudencia existente en esta materia, se ordenó el restablecimiento de los derechos, retrotrayendo los efectos del acto viciado, de modo que el funcionario quedara en la misma posición en la que se encontraba antes de la actuación irregular. En esta decisión se resaltó que al declararse la nulidad de los actos de insubsistencia, a título de restablecimiento del derecho, correspondía ordenar el reintegro a los cargos ocupados o a uno equivalente sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegrados, con las actualizaciones pertinentes.En igual sentido, se advirtió que los reintegros solamente serían procedentes cuando los cargos específicamente desempeñados no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos. Ya que en tal evento, únicamente habría lugar al pago de salarios y prestaciones hasta el momento en el que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante concurso.De acuerdo con lo señalado, una vez se anula el acto de desvinculación por falta de motivación, se deben retrotraer los efectos de la actuación irregular, lo que implica que el accionante tiende derecho a las prestaciones dejadas de percibir, sin solución de continuidad, desde el momento de su desvinculación. En consecuencia, tal reparación debe ser integral y otorgarse sin que haya lugar a imponer límite de tiempo alguno, por lo que la suma a pagar no puede ser considerada desproporcionada, ya que obedece a un error de la administración que devino en un acto ilegal que pierde sus efectos.Bajo estos parámetros, no resulta atendible al afirmación hecha en el auto 381 de 2014, en el sentido de indicar que la sentencia de unificación no contaba con una justificación adecuada sobre la orden de reintegro y en el pago de salarios desde el momento del despido hasta la fecha del reintegro o hasta que se haya efectuado la vinculación efectiva del servidor público mediante el sistema de concurso de méritos, ya que es una consecuencia lógica que surge a partir de la nulidad del acto viciado. Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010. Corte Constitucional, Sentencias T-170 de 2006, T-254 de 2006, T-186 de 2009, T-736 de 2009. Las sumas a pagar se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.h. x Índice final índice inicial; en la que el valor presente “R” se determina multiplicando el valor histórico (R.h.), que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha de pago de cada mensualidad, teniendo en cuenta los aumentos salariales producidos o decretados durante dicho periodo. Autos 016, 022, 024, y 034 de 2013. Autos 062 de 2000 y 133 de 2008. Autos 057 de 2004 y 052 de 2012. Autos 208 de 2006, 305 de 2005, 266 de 2011. Autos 082 de 2006, 069 de 2007 y 064 de 2009. Auto 232 de 2001. Los días 24 y 25 del mes de noviembre del año 2012, corresponden a sábado y domingo. Ver el Auto 163A de 2003. “Por el cual se recodifica el reglamento de la Corporación”. Corte Constitucional, Sentencias T-170 de 2006, T-254 de 2006, T-186 de 2009, T-736 de 2009. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 30 de abril de 2015, Radicado 207465411001-03-06-000-2014-00043-00(2248) – Concepto. Consejo de Estado, Sección Quinta, 19 de marzo de 2015, Radicado 207380711001-03-28-000-2014-00097-00 – Auto. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, 29 de mayo de 2014, Radicado 2021069 66001-23-31-000-2004-02098-01 33832 –Sentencia. Consejo de Estado, Sección Tercera, 5 de julio de 2006, Radicado 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051) – Sentencia. Consejo de Estado, Sección Segunda, 26 de agosto de 2009, Radicado 2003269-68001-23-15-000-2000-01533-01-2176-08 – Sentencia. Consejo de Estado, Sección Primera, 21 de mayo de 2009, Radicado 2000913-25000-23-27-000-2003-00119-01 – Auto. Esta posición fue reiterada en la SU-691 de 2011.